Los ‘Falsos Positivos’no deben pasar a la JPM

Bogotá, Octubre de 2014 La autoría mediata y el hombre de atrás en los mal llamados ‘Falsos Positivos’ Si el asesinato de más de seis mil jóvenes colombianos, a manos de miembros de la fuerza pública, con el propósito de enseñar resultados en la lucha contra insurgente y obtener algunas de las prebendas que ofrece el Estado para estimular la muerte de alzados en armas, no nos dice nada, es porque realmente estamos jodidos como sociedad. Y si está cadena de muertes, violencias, encubrimientos e impunidades no logra revelarnos que no se trata de casos aislados, -¿más de seis mil casos aislados? - sino que, en efecto, como señala la Corte Penal Internacional, se trata de una política de Estado, será muy difícil que el país avance en la construcción de una paz cierta y estable en el país; pues lo primero que se debe recuperar para procurar genuinas transformaciones sociales, políticas y culturales, es la verdad verdadera de nuestra historia, incluyendo el destape de la máquina criminal que desde el más alto nivel ha promovido la acción homicida contra sectores específicos de la sociedad y contra algunos dirigentes políticos. Pero contrario a buscar la verdad verdadera y garantizar la acción de la justicia y los derechos de las víctimas de crímenes atroces, como las de los mal llamados ‘Falsos Positivos’, el gobierno promueve peligrosas e innecesarias iniciativas que no sólo minan la confianza de la ciudadanía en sus políticas, sino que además podría acarrearle serios perjuicios al país. El trámite de dos nuevas iniciativas (la ley 085/2013 para Senado y 210/2014 para Cámara) para la ampliación del Fuero Penal Militar, las cuales seguramente serán declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, pone de manifiesto la esquizofrenia de un gobierno –y de una nación- que mientras pide, reclama y afirma querer poner fin a la guerra y construir una paz estable y duradera en el país, al mismo tiempo pretende extender normativas para afianzar la guerra e impulsa reformas que contribuyen a profundizar el vergonzoso índice de impunidad y que irían en contravía del bloque de constitucionalidad y de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Maniobras subrepticias Desde hace cuatro años, cuando empezaron a promoverse iniciativas de este tipo, diversos sectores democráticos y sociales, organismos internacionales y defensores de Derechos Humanos, alertaron sobre el riesgo y el impacto que tendría para las víctimas, para un eventual proceso de paz, para el sistema de justicia y para nuestro orden democrático, implementar una reforma de ampliación del Fuero Penal Militar; riesgo que podría traducirse también en condenas y sanciones contra el Estado colombiano. Sin embargo, el gobierno insiste en maquillar cada nueva propuesta, en cambiar algunos detalles en su articulado y en volver a radicar tozudamente la misma iniciativa, con el mismo talante y con el mismo objetivo: blindar a la fuerza pública de la acción de la justicia. La primera campanada de alerta se dio diez días después de iniciado el primer periodo presidencial de Juan Manuel Santos, cuando éste sancionó la Ley 1407 de 2010, “por la cual se expide el Código Penal Militar”, en reemplazo de la Ley 522 de 1999. Pero esta medida no fue suficiente; un año después de entrar en vigencia el nuevo Código, y al amparo de un proyecto de ley de reforma a la justicia, se introdujo a última hora un artículo “mico” que suponía “una relación con el servicio de toda operación militar, con lo cual se anula de entrada la intervención de la justicia ordinaria y pone en duda delitos atroces, de lesa humanidad y contra los derechos humanos (DDHH) y el DIH, ajenos a juzgamiento por parte de tribunales militares. Las reacciones no se hicieron esperar, la reforma se cayó pero los intentos prevalecieron. Luego vino el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-740 del 23 de octubre de 2013. Tiempo después se dio trámite a la ley 1698 del 26 de diciembre de 2013, “por la cual se crea y organiza el sistema de defensa técnica y especializada de los miembros de la fuerza pública, y se dictan otras disposiciones", y más recientemente fueron radicados los proyectos de ley 085/2013 para Senado y 210/2014 para Cámara, con el fin de reformar el ordenamiento constitucional y legal del país y ampliar la Justicia Penal Militar (JPM) o “modernizarla” para brindar seguridad a las tropas como sugieren algunos de sus más acérrimos defensores y ponentes. El senador Manuel Enrique Rosero, ponente de la nueva iniciativa, afirmó que “los miembros de la fuerza pública no tienen las suficientes garantías jurídicas para enfrentar toda esta amenaza que infortunadamente hemos tenido como producto del conflicto armado que aqueja a Colombia”. Armando Benedetti por su parte dio voto negativo a este proyecto porque no explica cómo serían investigados los ‘‘‘Falsos Positivos’’’ y eventualmente podrían pasar a la Justicia Penal Militar (JPM). La senadora Vivian Morales también manifestó su desacuerdo argumentando que no se justifica en un proceso de paz buscar un Fuero Penal Militar para la guerra. No obstante, pese a las manifestaciones en contra, la propuesta de ampliar las competencias de los tribunales castrenses para juzgar crímenes contra civiles, pasó su primer trámite parlamentario al ser aprobada en la Comisión Primera del Senado. El representante Alirio Uribe, quien había convocado a una Audiencia pública sobre la reestructuración de la Justicia Penal Militar, para analizar las implicaciones de esta ley en el marco del actual proceso de paz y escuchar las recomendaciones y posiciones de organizaciones sociales, víctimas e incluso de algunos mandos militares, afirmó que esta iniciativa es una nueva intentona de dejar en la impunidad las graves violaciones de Derechos Humanos cometidas por miembros del ejército, y que la opinión pública conoce como ‘Falsos Positivos’. “Es un proyecto regresivo, que esperamos no pase los ocho debates y en caso de que los pase, esperamos que la Corte Constitucional, lo declare inconstitucional. Es clarísimo a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que los ‘Falsos Positivos’, los asesinatos de civiles, no tienen ninguna relación con el servicio. En este momento hay más de seis mil casos documentados, hay más de 3.400 investigaciones en la Fiscalía, hay más de 5.400 investigaciones en la Procuraduría, y lo que se quiere buscar con todas estas iniciativas es que esas investigaciones que no han avanzado de manera suficiente y que no estén en juicio, pasen de la justicia ordinaria a la justicia penal militar. […] Está clarísimo que el Derecho Internacional Humanitario no le da ninguna prerrogativa al ejército frente a lo que tiene que ver con el asesinato de civiles o ataques a la población civil, al contrario el DIH lo que busca es proteger a los civiles y los bienes de los civiles; acá lo que se está haciendo es un uso abusivo del DIH […] por eso creemos que la reforma es totalmente inconstitucional e inconveniente.” Los principales peros El proyecto le asigna a la Justicia Penal Militar el conocimiento de delitos que rompen claramente con la función del servicio y que deben ser de competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Adicionalmente, modifica el Código Penal Militar otorgándole competencia para conocer las infracciones al DIH, y se basa en figuras penales inexistentes para, de manera subrepticia, garantizar que diversos y graves crímenes pasen a la justicia penal militar. Según el artículo 8 del proyecto, los juzgados militares o policiales podrán conocer de homicidio e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros delitos, cometidos por miembros de la fuerza pública. “Esto significa que los más de dos mil casos de asesinatos atribuidos a agentes del Estado que actualmente son investigados por la Fiscalía, algunos bajo la figura de homicidio en persona protegida (que se define en el Código Penal como violatorio del DIH), y otros bajo la figura de homicidio y homicidio agravado (contenidos en el capítulo sobre homicidio del Código Penal) serían trasladados a la Justicia Penal Militar.” El Código Penal colombiano define “homicidio en persona protegida” (art. 135 del C.P.) como una violación del DIH. Basta con que se catalogue el delito como una infracción al DIH para que pase a la competencia militar. El proyecto también dispone que, excepto una lista taxativa de siete tipos de delitos en la que se incluyen las ‘ejecuciones extrajudiciales’ y la ‘violencia sexual’, las violaciones al DIH cometidas por militares sean conocidas exclusivamente por la Justicia Penal Militar. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las ‘ejecuciones extrajudiciales’ y la ‘violencia sexual’ no están tipificadas en el Código Penal colombiano; con lo cual se estaría garantizando que los ´Falsos Positivos’ que son homicidios, pasen a la Justicia Penal Militar, donde sólo se les podría garantizar impunidad. Por su parte, la ‘violación sexual’ se encuentra recogida como delito de “acceso carnal violento en persona protegida” (art. 138 del C.P.) y “acceso carnal violento” (art. 205 del C.P.), entre otros. Entre las voces de alerta que se han manifestado contra estas iniciativas, está la de José Miguel Vivanco, director de la División de las Américas de Human Rights Watch, quien el pasado 8 de julio envió una carta al ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón, con copia al entonces ministro de Justicia y del Derecho, Alfonso Gómez Méndez, expresando su preocupación por los nuevos proyectos de ley e instando al Gobierno Nacional a retirarlos del debate legislativo. “El proyecto de ley número 85 de 2013 del Senado permitiría que casos de asesinatos conocidos como ‘Falsos Positivos’ sean transferidos de la justicia ordinaria a la justicia penal miliar. El proyecto dispone que la justicia penal militar conozca de otros casos de violaciones de derechos humanos por militares que se hayan cometido anteriormente o puedan ocurrir en el futuro, como violación sexual, trato inhumano y mutilaciones, en flagrante contravención a las obligaciones jurídicas asumidas por Colombia de conformidad con el derecho internacional. Asimismo, el proyecto estipula que la justicia penal militar investigaría a militares acusados de interceptaciones ilegales, tráfico ilegal de armas, y concierto para delinquir (colaboración con paramilitares o BACRIM) con fines de tortura, desaparición forzada y narcotráfico, entre otros delitos, lo cual prácticamente aseguraría su impunidad.” En la misiva Vivanco también señala que “el proyecto de ley promueve activamente la remisión de causas de la justicia ordinaria a la justicia penal militar. El artículo 94 dispone que las “nuevas normas de competencia” se apliquen a procesos anteriores en los cuales no se haya decretado el inicio del juicio. Hasta el 18 de junio, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía impulsaba 1.907 investigaciones de asesinatos atribuidos a agentes del Estado, afectando a casi 3.400 víctimas, en los cuales no se había iniciado el juicio.” La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha advertido que las investigaciones sobre la conducta de miembros de las fuerzas de seguridad adelantadas por otros miembros de esas mismas fuerzas suelen servir para encubrir los hechos en vez de esclarecerlos. Mal haría el congreso, menos en la actual coyuntura, en aprobar una reforma que en vez de garantizar avances en materia de justicia, se convierta en un nuevo obstáculo para satisfacer y resarcir los derechos de las víctimas. Alberto Yepes, miembro de la Coordinación Colombia Europa, Estados Unidos, intervino en la audiencia sobre la reestructuración de la Justicia Penal Militar, y alertó sobre las graves implicaciones que la aprobación de esta norma tendría para las víctimas. El analista declaró que al adoptar el sistema acusatorio dentro de la JPM, con la modalidad que está contenida dentro del proyecto de reforma, se estarían negando los derechos de las víctimas en tres momentos. En el momento de la formulación de las denuncias, en el desarrollo de las primeras diligencias cuando una persona resulte afectada por violaciones a los Derechos Humanos, y durante el proceso mismo. Resaltó la gravedad de que las audiencias del sistema acusatorio en la JPM serán absolutamente militarizadas. Las víctimas de ‘Falsos Positivos’ y graves crímenes van a encontrarse con que el juez penal de conocimiento es militar, que el juez penal de garantías es otro militar, que el juez de ejecución de penas es también militar, que los miembros del CTI, los funcionarios de policía judicial, los investigadores, los peritos y testigos son militares, que los defensores de los acusados son militares (en virtud de la ley 1698 del fondo de defensa técnica militar que los adscribe oficialmente a la defensa), que el fiscal penal es también un militar, el único no militar es el representante de las víctimas, y se plantea entonces que quien representa los derechos de las víctimas es el fiscal militar (la ley dice que las medidas judiciales necesarias para asistencia de las víctimas es función del fiscal penal militar). Para las víctimas será humillante que quien represente sus pretensiones sea un fiscal penal militar ante los perpetradores militares.” Un caso emblemático de lo que ello podría acarrear a millares de víctimas, es el de José Álvaro Torres, padre de los niños asesinados en octubre de 2010 en Caño Temblador, Tame, Arauca, quien tuvo que radicar su denuncia ante el Subteniente Raúl Muñoz Linares, adscrito a la Brigada Móvil Nº 5, Batallón Nº 42 de Contraguerrillas “Héroes de Majagual”, compañía “Buitres”, y perpetrador de la violación, asesinato y desaparición de sus tres hijos. Que sea el propio violador y asesino quien atienda las denuncias es un grave peligro para la administración de justicia, pues además de que las víctimas se sentirían intimidadas para denunciar ante los propios perpetradores, no tendrían garantías de investigación imparcial, verdad y justicia y se negaría la posibilidad de revelar los nombres de los máximos responsables en la estructura criminal. La Corte Penal Internacional, en el caso de los ‘Falsos Positivos’, considera que estos crímenes se cometieron, al menos a nivel de ciertas brigadas, conforme a una política de Estado, y que en consecuencia seguirá evaluando si las acciones judiciales del Estado colombiano se centran en la presunta responsabilidad individual de los mandos superiores por la comisión de estos crímenes, sea como autores o con respecto a su responsabilidad de mando. La autoría mediata y el hombre de atrás en los mal llamados ‘Falsos Positivos’ En el informe “La situación en Colombia,” de la Corte Penal Internacional, publicado hace dos años, se afirma que hay bases razonables para creer que los 'Falsos Positivos' han sido una política de Estado. Esta afirmación no es inocua ni exagerada; pone de manifiesto lo que varios sectores sociales, académicos y políticos vienen sosteniendo en el país desde hace varios años, tanto frente a los vergonzosos y mal llamados ‘Falsos Positivos’ como frente a la ejecución de magnicidios, masacres y genocidios: no son casos aislados ni desarticulados del aparato de poder; se trata de una máquina criminal que ha operado tras bambalinas para cometer diversos delitos mediante la instrumentalización de terceros. “La tesis que ya en 1963, a partir del caso Eichmann, introdujo en la dogmática penal el profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, es la teoría según la cual, cuando a partir de órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos, como por ejemplo homicidios, secuestros y torturas; serán también autores -y más precisamente autores mediatos- los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho, incluso, más responsabilidad que los ejecutores directos. Según Roxin, tratándose de una organización criminal de esta envergadura, la realización del delito en modo alguno depende de los ejecutores singulares. Ellos solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el “autor de escritorio” (Schreibtisch täter, como le dicen en Alemania), alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos planificados.” Nuestra realidad lo confirma y no es difícil descubrir quienes ha sido los ‘hombres de atrás’ en los homicidios que se le adjudican a la fuerza pública. En Colombia se han presentado más de 6 mil casos de ‘Falsos Positivos’ en los últimos 12 años. “Durante el gobierno del presidente Pastrana fueron 469 casos, en la era de Álvaro Uribe 5.326 y en la actual administración del presidente Santos van 267 ‘‘Falsos Positivos’’ investigados. Ningún General ha recibido condena y 554 soldados rasos están en la cárcel.” Dada la dimensión, la sistematicidad y el modus operandi, así como las causas que incrementaron esta atroz cadena de homicidios, siendo necesario resaltar la directiva ministerial 029 de 2005 que definía los criterios para el pago de recompensas por dar de baja a miembros de grupos armados, es claro que no se puede hablar de “manzanas podridas” al interior de la institución castrense, sino de una estructura criminal que obedece directrices al más alto nivel. El representante Alirio Uribe dio a conocer esta semana una lista con los nombres de nueve generales del ejército, que estuvieron a cargo de las brigadas donde se presentaron la mayor cantidad de ‘Falsos Positivos’. Nada más en el caso del Brigadier General Nicasio de Jesús Martínez, actual comandante de la Quinta División, cuando comandó la Décima Brigada, desde el 2004 hasta el 2006 en los departamentos del Cesar y la Guajira, se presentaron 100 casos de ‘Falsos Positivos’. En un Estado Social de Derecho y en un país que avanza con pasos firmes y certeros hacia la construcción de la paz mediante un proceso de negociación política, con el que se busca poner fin a una larga, degradada y pervertida guerra, no es admisible que se ofrezcan prebendas a unas fuerzas militares incursas en muchos y diversos procesos por crímenes de lesa humanidad, que se busque blindar a agentes que participaron de manera directa –tanto como autores materiales e intelectuales- en el genocidio de la Unión patriótica, que en connivencia con grupos paramilitares perpetuaron algunas de las más espantosas y bárbaras masacres contra la sociedad civil indefensa, ni proponer que sus múltiples crímenes pasen a la Justicia Penal Militar, donde serán precluídos y las víctimas serán burladas, estigmatizadas y convertidas en objeto de nuevas victimizaciones. El sólo trámite de estas dos iniciativas legislativas ya genera suspicacia y desconfianza, enrarece el clima de optimismo, moderado, pero que intenta estar presente en medio de las negociaciones de paz, y deja muy mal parado al Estado colombiano ante la comunidad internacional. Sin contar que estos proyectos tampoco benefician a las Fuerzas Militares, cuyos miembros terminarían siendo investigados internacionalmente. La fuerza pública tiene el deber garantizar los derechos humanos, la protección, la vida y honra de los ciudadanos, y es ahí donde reside su valor y su honor. Además, como lo recordó el jurista Luis Guillermo Pérez en la audiencia pública sobre Fuero Penal Militar, “los oficiales que cumplen con su deber no deben ser corresponsables de un proyecto que busca garantizar impunidad a una minoría.” Si realmente se quiere buscar una fórmula para los miembros de la fuerza pública incursos en varios delitos, se debe pensar en un proceso de justicia transicional, donde los perpetradores de crímenes de lesa humanidad, violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH reconozcan su responsabilidad, pidan perdón a las víctimas y contribuyan de manera efectiva al desmonte de las estructuras criminales que siguen, con la anuencia y la complicidad de las autoridades locales y territoriales, marchando en contravía del anhelo de paz que hoy, con más fervor que nunca, reclaman los colombianos. notas al pie Francisco Leal Buitrago; “¿Fuero o desafuero?”. Semanario Virtual Caja de Herramientas. Edición N° 00297, semana del 30 de Marzo al 5 de Abril de 2012. Blu Radio; “Aprueban en primer debate ampliación de fuero penal militar”. Bogotá octubre 15 de 2014. Ver en: http://www.bluradio.com/79528/aprueban-en-primer-debate-ampliacion-de-fuero-penal-militar Canal Capital; "Proyecto de fuero militar, nuevo intento de dejar impune los ‘‘Falsos Positivos’’", Alirio Uribe. Noticiero. Bogotá, octubre 16 de 2014. Ver en: https://www.youtube.com/watch?v=7Ph-g15-KU4 Amaya, Carlos; “Revive el proyecto del fuero penal militar”. En La Silla Vacía, Bogotá, agosto 9 de 2014. Ver en: http://lasillavacia.com/content/revive-el-proyecto-del-fuero-penal-militar-48329 Carta enviada por José Miguel Vivanco, director de la División de las Américas de Human Rights Watch, al ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón, julio 8 de 2014. Ver en: http://www.hrw.org/sites/default/files/related_material/Human%20Rights%20Watch%20-%20Carta%20al%20Ministro%20Pinzon%20sobre%20fuero%20militar%20-7%208%2014.pdf Mensaje de correo electrónico enviado por funcionario de la Fiscalía a Human Rights Watch, 18 de junio de 2014. Citado en: Carta enviada por José Miguel Vivanco, director de la División de las Américas de Human Rights Watch, al ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón, julio 8 de 2014. Audiencia pública sobre la reestructuración de la Justicia Penal Militar, proyecto de ley 085/2013 convocada por los parlamentarios del Polo Democrático Alternativo -PDA-, Alirio Uribe representante a la Cámara por Bogotá e Iván Cepeda Senador de la república y Ministerio de Justicia. Congreso de la República, Bogotá, agosto 28 de 2014. Daniel Rafecas; “Autoría mediante aparatos organizados de poder”. Trabajo preparado en ocasión de la oposición para el concurso de Profesor Adjunto Regular de Derecho Penal, UBA, 2003, publicado en www.catedrahendler.org. Cátedra Héndler, departamento de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Las 2 orillas; “Los 9 generales cabezas de las brigadas con más ‘‘Falsos Positivos’’”. Bogotá, octubre 21 de 2014. Ver en: http://www.las2orillas.co/los-9-generales-cabezas-de-las-brigadas-con-mas-falsos-positivos/ Idem