PDA analiza “los mínimos de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras”

El POLO y las organizaciones sociales
PDA analiza “los mínimos de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras” presentados por la Mesa Nacional de Víctimas

El Gobierno Nacional presentó en días pasados un proyecto de Ley de Víctimas y otro de Restitución de Tierras. Si bien ambas iniciativas son loables y urgentes, y constituyen un avance substancial en el reconocimiento de los derechos de las víctimas de la violencia; deben ser cuidadosamente analizadas y mejoradas.

Como primera medida se debe señalar que el proyecto presentado por el Gobierno Nacional no es una Ley de derechos para las víctimas. Temas como verdad y justicia no son desarrollados en la iniciativa. Por consiguiente, se trata de una ley de asistencia y reparación, en la que además se asume de manera equivoca y contraria a la jurisprudencia de las Cortes el concepto de reparación. No hay un criterio de integralidad frente a esta obligación del Estado y se asume que las víctimas son un problema para el presupuesto nacional. Persiste la negativa histórica de ir a la causa fundamental de la violencia para darle solución.
Las organizaciones sociales y los movimientos de víctimas han identificado algunas falencias en las propuestas del Gobierno y han advertido sobre el riesgo que supondría para el país la aprobación de un proyecto de Ley que no cumpla con los estándares internacionales en materia de atención, protección, asistencia y reparación integral para las víctimas de las violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario y que además, desconozca las normas constitucionales nacionales y excluya las voces de las víctimas.
Parlamentarios del partido de oposición, Polo Democrático Alternativo, se reunieron con la Mesa Nacional de Víctimas para conocer su opinión sobre la Ley de Víctimas, y con base en sus demandas asumir una posición clara frente a la Ley y decidir sí la apoya en su integridad, sí cuestionará algunos de sus artículos o propondrá un pliego modificatorio.

La intención del PDA, como señaló su presidenta, Clara López, no es convertirse en un obstáculo frente a las propuestas que adelanta el Gobierno Nacional, sino por el contrario enriquecerlas con iniciativas viables, bien argumentadas y que contribuyan a mejorar la calidad de vida de miles de colombianos, víctimas de la violencia, la inequidad y la injusticia. De ahí la importancia de conocer las objeciones y opiniones que tengan al respecto los movimientos sociales.

La integración de propuestas entre el Polo y diversos movimientos sociales es de máxima relevancia en la actual coyuntura; no sólo porque beneficia a ambos sectores sino porque también contribuye a vigorizar la democracia colombiana. El PDA necesita de las organizaciones sociales para forjar caminos consensuados de transformación política y afianzamiento social y las organizaciones necesitan del único partido de oposición que existe en la actualidad para tener representación, aunque sea minoritaria, en el parlamento, y darle viabilidad política a sus iniciativas. Esta unidad, que no es arbitraria ni es nueva, permite articular diversas propuestas, democratizar las decisiones del Estado, refirmar intereses comunes y ampliar de manera conjunta el margen de incidencia política y social. Esta alianza le asigna un nuevo dinamismo de carácter histórico a la política colombiana.

Si bien el sustento ideológico que identifica a la izquierda política y a las organizaciones sociales tiende más a la confluencia que a la fragmentación, hasta hace poco se tendía a pensar que las causas sociales debían mantenerse incontaminadas del ejercicio político; incluso se calculaba que su interacción en las altas esferas del poder opacaría el principio rector de sus demandas y les restaría legitimidad. Hoy se acepta que la ascensión política de la izquierda y la viabilidad de las propuestas que sustentan los movimientos populares (para nada ajenos a los planteamientos de la izquierda), tienen un cauce común y una vía concreta para su realización. La historia reciente en algunos países de América Latina así lo demuestra.
Esa misma historia continental enseña que para quebrar el orden colonial y el modelo neoliberal que se impone a través de la desregularización del Estado, el recorte a la inversión social, la exclusión política, la represión y la violencia, y poder empezar a construir una sociedad democrática, justa y autónoma, se requiere organización social y acciones políticas concretas.

Los movimientos sociales hoy tienen una mayor incidencia en las políticas de Estado y demuestran que si existen formas alternas para ejercer su derecho a la política.
Temas cruciales como la atención y el cumplimiento de las normas constitucionales y disposiciones internacionales sobre las víctimas del conflicto armado interno, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado, la necesidad de democratizar la tenencia de la tierra, combatir las formas del despojo, lograr la restitución del patrimonio arrebatado a las víctimas mediante actos de justicia que dignifiquen la vida humana, vencer los altos índices de impunidad, recuperar la legitimidad de un sistema judicial, señalado por la organización The World Justice Proyect (WJP) de ser uno de los más deficientes en el mundo y emprender la construcción de una memoria histórica colectiva; son aspectos insoslayables para la reconciliación nacional, el fin del conflicto armado y el desarrollo humano en Colombia. Ninguno de estos temas puede ser ajeno a los partidos políticos, a la sociedad en su conjunto y a las organizaciones sociales, populares y defensoras de los derechos humanos.

La Ley de Víctimas, un paso hacia la reconciliación

Por primera vez desde que se entendió la necesidad de crear un marco legal y normativo para tratar adecuadamente a las víctimas de la guerra interna, lograr la restitución de sus derechos vulnerados, y cumplir con los estándares internacionales y las normas nacionales, se hace referencia a las víctimas de agentes del Estado. Y este reconocimiento es un avance importante.

El representante a la Cámara, Iván Cepeda Castro en su columna titulada Ley de víctimas, víctima de la “sostenibilidad fiscal” publicada el 14 de octubre pasado en El Espectador afirma que: “El proyecto de Ley de Víctimas contiene algunos preceptos que pueden contribuir a la superación de los efectos de la violencia. Por ejemplo, el principio de inversión de la carga de la prueba para los procesos de restitución de tierras, y el reconocimiento de las víctimas de agentes estatales. No obstante, el proyecto también tiene múltiples vacíos, e incluso contempla prescripciones que limitan severamente el derecho a la reparación”

El país reconoce que en la historia reciente del país se han cometido graves, sistemáticas y masivas violaciones a los derechos humanos, sin embargo, el proyecto de Ley de Víctimas presentado por el Gobierno Nacional no logra diferenciar claramente los conceptos de restitución, indemnización, asistencia humanitaria y reparación integral. Tampoco ofrece garantías efectivas para combatir la impunidad y dar solución a la situación de emergencia que afrontan varios sectores victimizados del país; en especial, la población víctima del desplazamiento forzado.

Los aspectos de la Ley que están siendo analizados por la Mesa de Víctimas y por el PDA se podrían clasificar en cinco ejes temáticos:

1. Universalidad de las víctimas
2. Reparación integral individual y colectiva
3. Sostenibilidad fiscal
4. Justicia y lucha contra la impunidad
5. Memoria y verdad

1.UNIVERSALIDAD DE LAS VÍCTIMAS

La Ley de Víctimas reconoce la existencia de víctimas de agentes del Estado pero no define la responsabilidad del Estado en esas victimizaciones. La Ley pretende excluir a las víctimas que hacen parte de agrupaciones armadas ilegales y a sus familiares. También excluye a las víctimas de los mal llamados “falsos positivos”, del reclutamiento forzado y de los nuevos grupos paramilitares, llamados por el Estado bandas emergentes o BACRIM.

Desconocer las normas de la guerra y los derechos que tienen los actores armados ilegales que pudieran ser víctimas de crímenes de guerra, tortura, ejecuciones o violaciones al debido proceso, o negar los derechos de sus familiares, es no reconocer el Derecho Internacional Humanitario.

El segundo parágrafo del artículo 21 de la Ley establece que “los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados como víctimas, en ningún caso, para efectos de la presente ley. Tampoco serán considerados como víctimas para efectos de la presente ley, en ningún caso, los cónyuges, compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo o los familiares en primer grado de consanguinidad y primero civil de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”. Esta normativa viola claramente el principio de igualdad, y deja por fuera a quienes por causas ajenas a las actividades del familiar vinculado a la lucha armada, puedan ser objeto de victimizaciones, algún tipo de violencia y menoscabo de sus derechos fundamentales.

El DIH ha sido enfático a este respecto. El artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra establece los principios de proporcionalidad y limitación en el conflicto armado y garantiza los derechos de los combatientes en estado de indefensión y de los prisioneros de guerra. “Los protocolos instan a las partes a otorgar un tratamiento humanitario a todas las personas que no toman parte de las hostilidades, o que han dejado de tomar parte (estado de rendición o indefensión). Están totalmente proscriptos el homicidio, la tortura, las mutilaciones y las penas corporales” Incluso en el Derecho Humanitario moderno se prohíbe cualquier trato discriminatorio de las víctimas de la guerra basado en el concepto de "guerra justa".

Las víctimas de “Falsos Positivos” al ser presentadas como alzados en armas muertos en combate quedarían excluidas de la Ley y no serían considerados como víctimas en tanto no medie la sentencia de un juez que confirme que en efecto se trataba de civiles ejecutados por la fuerza pública. Proceso costoso y demorado. La figura de homicidio agravado en persona protegida, empleada en la discusión para hacer referencia a las víctimas de ejecuciones extrajudiciales, pretende negar la sistematicidad de los crímenes, el patrón generalizado de homicidio empleado en varias regiones del país, y la responsabilidad del Estado y de sus Fuerzas Armadas en estas acciones criminales.

De otra parte, al sustentarse la iniciativa del Gobierno en un enfoque de justicia transicional, se estaría excluyendo a las víctimas de la delincuencia común y sólo cobijaría a las víctimas del conflicto. Las llamadas bandas emergentes (BACRIM) son calificadas como grupos de delincuencia común aún cuando en realidad se trata de nuevas estructuras paramilitares conformadas en algunos casos por los mismos hombres que hacían parte de los anteriores grupos, algunos de los cuales se habrían desmovilizado bajo la Ley 975. Por tanto las nuevas víctimas del paramilitarismo quedarían excluidas de la Ley. En las amplias regiones donde estos grupos continúan ejerciendo control territorial, los mismos habitantes reconocen que quienes lideran e integran estas bandas son los mismos que hacían parte de los grupos paramilitares.

Consulta previa y enfoque diferencial

El Estado está en la obligación de consultar a los pueblos sobre normas y leyes que afecten su convivencia, sus derechos y sus tradiciones. El convenio 169 de la OIT, del cual es signatario el Estado colombiano entre otros veinte países, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional reconocen que la consulta previa para la radicación y trámite de proyectos de ley que afecten los derechos de la población negra, indígena, raizal y rom es de carácter obligatorio. “Es preciso insistir en que aún cuando el proyecto establezca en su Artículo 23 que las medidas que requieran consulta previa no serán objeto de la presente Ley, pues serán objeto de una regulación posterior, no puede, bajo ninguna circunstancia, convertirse en un mecanismo de dilación excesiva en la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las comunidades étnicas. […]” Estas comunidades deben ser sujetos de reparación colectiva.

En el caso de la consulta amplia se consagra igualmente la necesidad de consultar diferencialmente los derechos de las mujeres victimizadas. Frente a la especial situación de vulnerabilidad que ellas enfrentan en el marco del conflicto armado, la senadora Alexandra Moreno Piraquive, le solicitó al Congreso de la República, que en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras se incluya un capítulo especial sobre reparación y rehabilitación de mujeres violadas y agredidas por actores armados . De ser integrado este capítulo a la normativa debe hacer clara referencia a la existencia de actores armados legales e ilegales que incurren en esta práctica delictiva. Incluso deben ser vinculados agentes militares extranjeros que operan al “servicio” del Estado colombiano.

2.REPARACIÓN INTEGRAL

La historia de Colombia se caracteriza tanto por la ausencia de políticas de reparación integral como por su pasividad frente a las violaciones de derechos humanos que se cometen en el marco de la llamada lucha contra el terrorismo o lucha contrainsurgente. No obstante, aún cuando el Estado tiene la responsabilidad plena de garantizar a las víctimas una indemnización proporcional a los daños padecidos por hechos de violencia, la propuesta de Ley de Víctimas pretende hacer de los derechos fundamentales, mecanismos de reparación contrariando lo dispuesto por la Constitución política, los fallos y sentencias de las altas Cortes. La reparación pecuniaria no es suficiente, por un lado, y con ella no se garantizan los derechos de las víctimas a conocer la verdad plena sobre lo ocurrido y a lograr una justicia ejemplar que ponga fin a la impunidad.

El sentido de la reparación tiene que ver con el reconocimiento de la responsabilidad en el daño infringido, con el deber del Estado de garantizar bienestar, desarrollo y justicia a todos los ciudadanos, con el cumplimiento de los mandatos constitucionales y la posibilidad de resarcir el daño causado procurando que las víctimas recuperen su condición de vida previa a la agresión o logren mejorarla. En concepto de la Corte, la justicia transformadora indica que la víctima al ser reparada no regresara a la situación que ostentaba antes del hecho de violencia, sino que obtendrá ganancias que le aseguren un nivel de vida superior y el ejercicio pleno de su ciudadanía. Por tanto la reparación debe ser transformadora.

“La Corte Constitucional determina que en los casos concretos de violaciones graves a los derechos humanos, existen niveles de responsabilidad, en el entendido de que el principal responsable de resarcir a las víctimas es el particular victimario individualmente considerado y solidariamente, el frente o grupo armado organizado al que éste pertenece. Sin embargo, y en virtud del deber constitucional de velar por la vida, honra y bienes de sus habitantes, el Estado se encuentra obligado a asumir la responsabilidad de manera subsidiaria ante la falta de voluntad o imposibilidad manifiesta para resarcir a las víctimas por parte del particular victimario .
Los artículos sobre reparación, sea por vía judicial o administrativa, que propone la Ley no logra satisfacer las expectativas de las víctimas ni les garantiza el goce pleno de sus derechos.

No sólo se reduce el costo de la reparación a un tope arbitrario, sino que además define la asistencia humanitaria y el acceso a programas sociales como mecanismos de reparación; excluye a familiares o colectivos afectados por el hecho de violencia infligido contra alguno de sus miembros y pretende establecer un programa de restitución de tierras sin garantías de retorno y sin opciones viables de desarrollo sostenible.

De otra parte, al establecerse una reparación exclusiva para los familiares con primer grado consanguinidad (hijos y padres) se está ignorando la realidad colombiana, que como efecto del conflicto armado ha modificado la estructura familiar alternado los roles tradicionales; de modo que la dependencia y responsabilidad sobre los hijos, por ejemplo, ya no recae exclusivamente en los padres sino que muchas veces a falta de éstos son los abuelos, tíos, hermanos mayores o parientes cercanos quienes deben velar por el bienestar y manutención de los más jóvenes o desvalidos. Las medidas de reparación debe reconocer el grado de dependencia y de relación existente entre los miembros de una familia.

Asistencia humanitaria no es reparación

Contrario a lo que determina la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, los artículos 19, 60 a 65 y 97 del proyecto de ley, plantean como medidas de reparación la asistencia humanitaria y las prestaciones sociales que son de obligatorio cumplimiento por parte del Estado. La Ley sostiene que el acceso prioritario a los servicios sociales y el pago de los valores consagrados en la Ley 418 de 1997, con el fin de asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales aprobados por Colombia tendrían “efectos reparadores” .

Al respecto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han manifestado que el cumplimiento de los mandatos constitucionales sobre garantes sociales, como salud, vivienda y educación, no podrán ser entendidos como medidas de reparación.
El artículo 19 sostiene que los montos entregados por Acción Social, de acuerdo a la Ley 418 de 1997 y la Resolución No. 7381 de 2004, tienen efectos reparadores y en consecuencia se descontarían de aquellos montos que por reparación reciban las víctimas. Resulta inconstitucional, por decir lo menos, pretender que el acceso a los derechos universales -de los que son titulares todos los ciudadanos y deber del Estado el garantizarlos- conlleva algún efecto reparador o pretender restar el valor de la asistencia humanitaria a la reparación.

La tesis de los “efectos reparadores” no sólo encubre la incapacidad del Estado para asegurar los derechos que consagra la Constitución a todos sus ciudadanos, sino que además intenta eximirlo de su responsabilidad de reparar integralmente (conforme a jurisprudencia internacional) a todas las víctimas del conflicto armado que ha sido incapaz de resolver. La reparación de las víctimas no es un gesto humanitario y de solidaridad por parte del Estado, es un deber constitucional.
Como también lo es la reparación colectiva, que si bien se menciona en los artículos 79 y 80 de la Ley de Víctimas, no se exponen políticas claras ni medidas eficaces para dar cumplimiento a la norma.

3.SOSTENIBILIDAD FISCAL: Si hay recursos para la guerra tiene que haber recursos para la paz

La reparación no puede ser contingente ni debe estar sujeta a la sostenibilidad fiscal.

Condicionar la reparación a la sostenibilidad fiscal contraría la filosofía de una ley pro víctimas cuando interpreta los principios de progresividad y gradualidad como sujetos a la disponibilidad de recursos por parte del Estado. Esta medida podría llevar a que una vez concedido el derecho por los jueces, el Estado se resista a aplicar la respectiva sentencia aduciendo razones de carácter presupuestal .
Igualmente establecer topes para la indemnización por vía judicial, que según el Artículo 5º de la Ley no podrá ser superior a la indemnización por vía administrativa, es inconstitucional. No sólo se viola la autonomía de los jueces, sino que además dichos artículos se convierten en pretextos para eludir la responsabilidad del Estado. “Por lo tanto la propuesta debe ser la eliminación de los topes de que habla el Artículo 5º en su inciso cuarto y de la noción de sostenibilidad fiscal de que habla el inciso quinto del mismo artículo”

“Uno de los ejes transversales de la legislación propuesta por el gobierno del presidente Santos es la tesis de que las sentencias judiciales están entre las principales amenazas de la estabilidad macroeconómica. Para el Gobierno no son la corrupción ni el gigantesco gasto en defensa ni las generosas gabelas y beneficios tributarios a los más pudientes, las causas de los problemas de insolvencia fiscal. El peligro radica en los fallos de tutela que protegen los derechos de la población desplazada y el acceso al servicio de salud para los más pobres. Este razonamiento es el sustento ideológico de un frontal ataque contra la Constitución de 1991 hecho con una poderosa máquina parlamentaria.

Con ese mismo espíritu se ha diseñado la ley de víctimas. Los artículos 5 y 13 del proyecto introducen el concepto de “sostenibilidad fiscal” que recorta drásticamente la pretendida reparación. El proyecto además deja a discreción del Gobierno fijar los montos de la indemnización de las víctimas por la reparación administrativa, limita algunas de las modalidades de la indemnización por vía judicial —lo cual es un claro retroceso—, y no establece la restitución patrimonial para quienes han sido despojados de tierras”

La restitución de suelos que el gobierno llama de tierras no reconoce que para que esta política sea efectiva y no produzca nuevos desplazamientos o fomente las nuevas modalidades del despojo que se vienen registrando en varias zonas del país, debe incluir la restitución patrimonial que comprende bienes, animales, vivienda digna con saneamiento fiscal previo, tierra, y un proyecto productivo financiado, viable y rentable que permita la subsistencia y recuperación de la capacidad productiva de las familias “beneficiadas”.

“Por elementales principios éticos la reparación no debe ser un asunto de regateo económico. Lo indicado en este caso es crear mecanismos eficaces para que las fuentes de esa reparación sean los bienes y capitales de los aparatos criminales. Igualmente, desarrollar la jurisprudencia que ha establecido la creación de impuestos a las empresas que se han lucrado de la acción de los grupos armados ilegales como una de las fuentes para la reparación. De esta forma, el debilitamiento de las bases económicas de los aparatos criminales puede contribuir al mismo tiempo a la no repetición de la violencia”
Justicia y lucha contra la impunidad:
El proyecto de Ley no hace mención a las medidas que implementará para lograr justicia y sancionar a los perpetradores. Tampoco contempla la posibilidad de ampliar el marco vigente de defensa pública de las víctimas. La Defensoría del Pueblo cuenta con 180 defensores públicos que atienden 327 mil casos de víctimas dentro de la Ley 975.
Es necesario por consiguiente que se cree un sistema especial de representación judicial para que de forma paralela y bajo la coordinación de la Defensoría del Pueblo, se realicen acuerdos con la academia y organizaciones sociales para que brinden asistencia jurídica con apoyo profesional de alto nivel. No se trata de que los casos sean llevados por consultorios jurídicos pues la disparidad con los profesionales del Estado sería enorme y a todas luces contraproducente. Lo que se propone es contar con el apoyo de las Clínicas Jurídicas, que a diferencia de los consultorios, tienen un énfasis en derechos humanos y operan en varias universidades del país.

Memoria y verdad

El derecho a la verdad no se reduce a la verdad procesal. La verdad que se debe establecer es una “verdad completa”, donde todos los crímenes de lesa humanidad sean evidenciados junto con sus autores intelectuales y materiales

La justicia transicional es un recurso que se aplica en tiempos de posconflicto como respuesta a las violaciones sistemáticas o generalizadas a los derechos humanos que ocurrieron en el pasado. Sin embargo, es el marco jurídico del proyecto de Ley del gobierno Nacional. Un modelo de justicia transicional para ser viable en Colombia tendría que darse en un estadio superior al que atraviesa el actual conflicto armado, y debería contener garantías claras de seguridad para el retorno de las familias desplazadas y de no repetición de los crímenes padecidos. Garantías que no pueden ser ofrecidas en la actualidad.
Sin embargo, algunos componentes de la justicia transicional que permiten avanzar en la reconstrucción del tejido social destruido a causa de la violencia, sí podrían ser aplicados. Las acciones penales y las investigaciones judiciales de los responsables de violaciones de derechos humanos, la creación de comisiones de la verdad (tema bastante polémico), la aplicación de programas de reparación material, simbólica y moral para las víctimas, la justicia de género para combatir la impunidad de la violencia sexual, y una reforma institucional que revele las formas de la victimización, las complicidades, y la identidad de los autores intelectuales que desde las entrañas del Estado han participado en la ejecución de múltiples crímenes y en la corrupción estatal, podrían ser viables en el país y sólo dependerían de la voluntad política del actual Gobierno.

La paz es impensable si se considera que para su realización se debe sacrificar la justicia, y a la justicia jamás se podrá llegar si no se conoce la verdad acerca de lo sucedido. La impunidad genera violencia, produce fuertes retrocesos humanos, sociales y culturales cuando la necesidad de justicia es asumida por mano propia en suplantación de un orden jurídico incapaz de cumplir con su deber esencial.

Asumir el reto de la verdad en sociedades fracturadas como la colombiana, donde persevera el conflicto, la polarización política y no hay consenso social sobre las causas de la violencia generalizada, es un proceso complejo y largo, pero si no se empieza a asumir desde ahora, aún cuando las condiciones no sean las óptimas, y se sigue postergando esta deuda histórica con las víctimas de la violencia, jamás se podrá alcanzar el equilibrio social que entraña la reconciliación y pone fin la herencia de odio y retaliación.